Fusión ATT-Time Warner

[Publicado en Reforma el 20 de junio de 2018]

Con todo y que el presidente Donald Trump se manifestó públicamente en contra de la fusión entre ATT y Time Warner (TW) con un valor de operación de 108 mil millones de dólares, el juez Richard J. León no sólo la autorizó sin condiciones con argumentos convincentes, sino que le sugirió al Department of Justice (DoJ) que -aunque apelara la decisión-, se ahorrara la pena de solicitar la suspensión de la fusión porque no la recibiría.

En lo que parece un knock-out al DoJ, hay mucho que analizar en cuanto a la competencia en sectores con tecnologías disruptivas y mercados en transición como lo es el de las telecomunicaciones. Aunque el juez León dijo que se estaba resolviendo un caso específico, no tardó Comcast -el gigante operador de telecomunicaciones- en hacer una contraoferta a XXI Century Fox por 65 mil millones de dólares para desbancar la oferta de Disney. ¿El péndulo se inclinará a las concentraciones de colosos?

¿Quiénes? TW es líder en producción y programación de contenidos teniendo en su portafolio HBO, CNN, Cartoon Networks, entre otros. ATT es líder en telecomunicaciones (telefonía y datos, fijos y móviles) en EUA, por lo que cuenta con la puerta para la distribución de contenidos a sus suscriptores. Ni TW ni ATT son competidores entre sí, pero sí participan en la misma cadena de distribución por lo cual se trata de una integración vertical.

En México ATT a través de DirectTV es propietaria del 41.3% de Sky, donde Grupo Televisa participa con el resto de la tenencia accionaria. Contrario a lo decidido por el juez León, el Instituto Federal de Telecomunicaciones en agosto de 2017 identificó riesgos a la competencia en ciertos segmentos y autorizó la concentración sujeta a diversas condiciones, sin que las partes impugnaran dicha resolución en tribunales.

Mercados en evolución. El juez León esencialmente analizó que (1) en la distribución de contenidos ATT enfrentaba competencia a través de las llamadas OTT (Over-The-Top) tipo Netflix, y (2) en la publicidad TW estaba casi inerme frente a la publicidad digital dirigida que realizan Google y Facebook, gracias a la información sobre datos personales con que éstas cuentan. No obstante, considero que los cambios en la distribución de programas y en la publicidad tampoco deben convertirse en protección a ciertas industrias.

Teoría de daños. El estándar en EUA que debe superar el DoJ para bloquear una fusión es demostrar con probabilidades (no con certezas), el daño. El DoJ debe mostrar el futuro de las condiciones competitivas del mercado relevante, contrario a lo que resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación de que no debe haber prospectiva (R.I. 1643/2017). Las dos teorías de daños del DoJ fueron desestimadas por el juez León, basándose incluso en lo que esgrimió el propio perito del DoJ, Carl Shapiro.

Pruebas y peritos. Contrario al esquema rígido mexicano que busca la formalidad en lugar de la justicia, el juez León pudo hacer preguntas directas a los peritos y testigos ofrecidos por las partes. Al leer la sentencia se da uno cuenta que los mayores elementos de convicción en cuanto a periciales y testimoniales vinieron de dichas preguntas más que de las declaraciones y dictámenes. En México las periciales son documentos que se basan en lo que la parte que los ofrece dice que debe decir y en las repreguntas que hace la contraparte, no más. Aquí los juzgadores carecen de la oportunidad de carear o contra-examinar a los peritos, de juntar a los peritos para escucharlos y contraponer sus posturas.

El juez León refirió que el expediente y las pruebas eran voluminosas, por lo que pidió sponsoring witness (testigos patrocinadores) para que éstos presentaran al juez de manera sintética su contenido. Rechazó la petición de ATT/TW de solicitar las comunicaciones entre la Casa Blanca y el Fiscal General, porque -a su parecer-, no aportaban a resolver el caso.

¿Arrepentidos? ATT visualiza que el futuro está en el contenido accesible vía internet y a través de su acceso con dispositivos móviles. Está en lo correcto. Entonces vale preguntar, ¿se arrepentirán Televisa y TV Azteca de la falta de visión con la venta a ATT de sus otrora concesionarias de servicios móviles?

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Publicado el: 1 julio, 2018

Categoría: Competencia Económica, Contenidos Audiovisuales

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