Televisa salvada, IFT condenado [dominancia y Suprema Corte]

[Publicado en Reforma el 28 de febrero de 2018]

La decisión de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación le dio un respiro a Televisa que casi parece una exoneración de la determinación que le hiciera el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) en cuanto a que tiene poder sustancial (dominante) en el mercado de televisión por cable y vía satélite. Veamos.

Antecedentes. Al aprobar la actual ley de telecomunicaciones el Congreso de la Unión aprobó la ignominiosa Cláusula Cablecom que le permitió a Televisa adquirir empresas de TV por cable sin pasar por una previa revisión del IFT en cuanto a si afectaba o no el mercado en competencia. Para dar una aspirina a un paciente en terapia intensiva, el Congreso ordenó al IFT analizar el mercado para ver si algún concesionario era dominante. Dominante es aquel que puede actuar, sin que sus competidores, ni los consumidores puedan contrarrestar dichas acciones.

 

El IFT investigó y las conclusiones llevaban a que Televisa era dominante en TV de paga, pero el Pleno del IFT dijo que no lo era al considerar cifras fuera del periodo de investigación. ADN 40 promovió amparo y ganó. La sentencia bajo la ponencia del Mag. Jean Claude Tron Petit –que parece que fue la que motivó su cambio a otro tribunal-, ordenó al IFT resolver considerando sólo los datos dentro de la investigación. Así que el IFT ahora sí dijo que Televisa era dominante. Televisa promovió una inconformidad por exceso de cumplimiento de sentencia y la Primera Sala le dio la razón.

 

Formalismo. La Corte dice que como el amparo era para que emitiera una resolución que sólo considerara los datos del periodo de investigación, entonces el IFT se excedió porque (1) redefinió servicios, distinguiendo en la nueva resolución a aquellos de TV por cable de los satelitales, (2) cambió el ámbito geográfico, porque en satelital debe ser nacional, y (3) en la nueva resolvió que Televisa no enfrenta presión competitiva. En estrictísimo sentido la Corte tiene razón, existieron cambios de la resolución anterior y la nueva, pero no puedo compartir sus consideraciones por lo siguiente.

 

No prospectiva. La Corte dice que el IFT no puede determinar de manera prospectiva, pero la Ley Federal de Competencia Económica faculta a que se identifique el poder de mercado considerando la existencia de barreras a la entrada y elementos que previsiblemente puedan alterarlas. Un análisis de mercado considera a la competencia como un proceso, como una película, y no como una fotografía. Los reguladores deben poder hacer análisis económicos sólidos para prever el comportamiento futuro del mercado y así poder determinar si existe o no un dominante.

 

Medidas. Ya que se determinó que una empresa es dominante, la Corte en esta resolución dice que es potestativo imponer medidas. Difiero. Si hay una empresa dominante que puede restringir el abasto o subir precios sin que sus competidores, ni los consumidores puedan oponerse o neutralizar esa acción, por supuesto que necesita medidas especiales. Nada vale seguir un proceso de dominancia si al encontrar a alguien que tiene ese poder, el IFT carece de obligación para establecer medidas asimétricas. Además, la resolución confunde lo que es la dominancia que nada tiene que ver con investigaciones de prácticas monopólicas o de concentraciones prohibidas. La dominancia no es una sanción, las otras si dan origen a una.

 

Ni uno más. A diferencia de muchas otras resoluciones de la Corte donde prevalece el objetivo constitucional de proteger el proceso de competencia, esta cambia el camino seguido para optar por el formalismo. La Corte prohíbe que el IFT incluya a nuevas empresas que formen parte de grupo Televisa, porque estarían fuera del periodo de investigación que terminó en 2014. Entonces, cualquier empresa que preste TV de paga y que adquiera o cree Televisa que no estén en la investigación, estarán exentas de esta dominancia.

 

Dar la vuelta. El IFT debiera dar la vuelta a la página e iniciar una nueva investigación del poder sustancial en el mercado relevante. De lo contrario será como la dominancia de la extinta Cofeco contra Telmex, 10 años de litigios y nada de resultados.

 

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Publicado el: 7 marzo, 2018

Categoría: Competencia Económica, Preponderancia y Dominancia, Regulador (IFT)

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