Seguridad vs. Privacidad, ¿hasta dónde ceder?

[Publicado en SDPnoticias el 5 de mayo de 2016]

La Suprema Corte de Justicia de la Nación acaba de resolver por segunda ocasión que la geolocalización sin orden judicial es constitucional y que para que se les puedan entregar los detalles de nuestras comunicaciones tales como quién nos llama o envía un mensaje, qué día, a qué hora y cuál es su duración, sí requiere de orden de juez. La decisión se ha dicho que fue salomónica y –agregaría- era crónica de una muerte anunciada, porque difícilmente la Corte habría cambiado de criterio para privilegiar la privacidad de las personas sobre las acciones [supuestamente] a favor de la seguridad pública y nacional. Veamos los detalles.

Geolocalización. Esto permite que las “autoridades competentes” ordenen a las empresas que prestan servicio móvil (celular) que les proporcionen la información en tiempo real de en dónde se ubica el teléfono o dispositivo móvil. El saber el itinerario que sigue el teléfono, provee mucha información de la persona porque al trazar la ruta que sigue, puede identificarse el estado de salud (p. ej. si se visita un hospital psiquiátrico), la preferencia sexual (p. ej. por acudir a lugares de convivencia de algún tipo de preferencia), la afiliación política, etc.

Ya en 2014 la Corte en una acción de inconstitucionalidad promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (32/2012) con base en la anterior ley y con el voto en contra de los ministros Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío y Sergio Valls, había dicho que la geolocalización no era inconstitucional. Sin estar de acuerdo con esa determinación de la Corte, existen diferencias grandes en cuanto a la geolocalización prevista en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR, 2014) que requerían un análisis más profundo y más protector de la persona humana.

1. La ley anterior limitaba la geolocalización a delitos graves (p. ej. crimen organizado, delitos contra la salud, amenazas, secuestro); la nueva LFTR carece de límites de los supuestos con base en los cuales se puede solicitar la geolocalización y sólo dice conforme se establezca “en las leyes”.
2. La ley anterior limitaba las autoridades que podían solicitar la geolocalización al Procurador General de la República, los procuradores de los estados y los servidores públicos en quienes delegara esa facultad; la nueva LFTR simplemente dice que las “autoridades competentes” pueden pedir la geolocalización. Ejemplo de lo grave de ello es cuando estaba a punto de salir el entonces procurador Murillo Karam, básicamente delegó esa facultad en todos los titulares de unidad y hasta la visitaduría de la PGR.
3. Tiempo real. Desde que la Corte trató el tema en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, se percibió por las discusiones de los ministros que la geolocalización no era tan grave porque era obtener la ubicación geográfica “en tiempo real”. Lo que la Corte no identificó ni en 2014, ni en este 2016 es que el “tiempo real” es distinto a una duración máxima de la geolocalización, porque “tiempo real” únicamente se refiere a donde se encuentra el teléfono en cada momento y la duración sería cuál es el plazo máximo en que una persona puede ser geolocalizada. Dicho de otra manera, la geolocalización puede solicitarse para que se entregue información en tiempo real de la ubicación geográfica de un teléfono y que la geolocalización dure un año o más. Ni siquiera la intervenciones de comunicaciones para las cuales se exigen órdenes judiciales son tan laxas en cuanto a la duración máxima de la intervención. En este caso, la geolocalización puede tener una duración ilimitada lo cual no contraviene que sea en tiempo real.
4. Al no existir la necesidad de obtener una orden judicial previa a la geolocalización, ni existir la revisión posterior de una autoridad judicial (o alguna otra instancia independiente del Poder Ejecutivo) se hace imposible exigir una rendición de cuentas debida para identificar si se cometieron abusos por parte de la autoridad al pedir la geolocalización. Ello genera un precedente a favor de la impunidad.

Datos de comunicaciones. La ley anterior obligaba a las empresas de telefonía a guardar por 12 meses la información sobre a quién se le llama o envía un mensaje, de quién se recibe una comunicación, la fecha, hora y duración de la comunicación; así como para entregar la información a la autoridad previa solicitud. Ya existen interpretaciones judiciales que equiparan la entrega de dichos datos con una intervención de comunicaciones, porque el saber estos datos revela muchísima información de las personas.

La nueva LFTR extendió el plazo que deben conservar la empresas de telefonía a 24 meses, sin una justificación de por qué eso procedía. La Corte resolvió que el que las empresas de telefonía deban conservar los datos no es inconstitucional, porque la simple conservación no es una intervención y además esa información de por sí la usan dichas empresas para la facturación y cobranza a sus clientes de telefonía. Ahora bien, la Corte agregó que si una autoridad desea acceder a esos datos, entonces sí requiere de una orden judicial porque eso sí se equipara a una intervención de comunicaciones.

La Corte debió haber evaluado si el Congreso de la Unión al limitar el derecho humano a la privacidad y extender el plazo de conservación de datos por otros 12 meses más (total 24 meses), había expresado las razones y si dichas razones eran compatibles con una sociedad democrática, eran proporcionales e idóneas a la finalidad que se persigue. Claro que si hubieran ido a la exposición de motivos de la LFTR, los dictámenes del Senado y de la Cámara de Diputados, se habrían encontrado que jamás se justificó esa ampliación del plazo, mucho menos hizo el Congreso de la Unión esfuerzo alguno para demostrar que cumplía con el test tripartito que señala la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

En el caso de la entrega de datos, tampoco existe un mecanismo para que la sociedad exijamos una rendición de cuentas de las autoridades y aunque se requiere una orden de juez, eso no cubre el que se pueda verificar si existen o no abusos de autoridad.

¿Qué hay en otros lados? Me parece que los gobernados estaríamos dispuestos a ceder parte de nuestra privacidad si supiéramos que la geolocalización y el que la autoridad acceda a los datos de nuestras comunicaciones sirve de verdad para la persecución de los delitos y la seguridad nacional. Sin embargo, hoy día esto es un dogma de fe. En otros lados –como en el estado de California- se exige que las autoridades informen periódicamente cuántas veces utilizaron la geolocalización y cuántas veces accedieron a los datos de las comunicaciones, y de dichas veces cuántas la geolocalización y los datos fueron relevantes para aprehender a un presunto responsable y cuántas veces contribuyeron a determinar la culpabilidad de un delincuente.

Lo anterior se ha dado porque no existe evidencia (al menos públicamente) de los beneficios de la geolocalización y de los datos de las comunicaciones argumentados por las autoridades de procuración de justicia y de seguridad nacional. La transparencia tipo la exigida por California sería un buen paso para verificar la eficacia de esos instrumentos que pueden ser muy útiles para el combate el crimen, pero que hoy sólo podemos asumir que lo son como un dogma de fe.

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Publicado el: 13 mayo, 2016

Categoría: Espionaje, Política

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